【干货】著作权登记证书及商标注册证书、商标公告对于在先著作权归属的效力判断

      甲向国家工商行政管理总局商标局申请在第12类申请注册“图形”商标，在该商标初审公告期内，A公司依据在第25类上在先注册的相同“图形”商标对其提出异议申请，由于两枚商标指定商品不类似，因此商标局最终维持了甲的图形商标的注册，即使A公司的商标具有较高知名度，由于两枚商标指定商品关联性不高，在甲无明显主观恶意的情况下，恐怕适用驰名商标条款也很难进行维权。这时候A公司该如何维权？这恐怕是企业会经常面临的一个问题。

     《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”对于第三十二条前半段中规定的在先权利，是指在系争商标申请注册之日前已经取得的，除注册商标专用权以外的其他权利，包括著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权、以及其他依法应予保护的民事权利。这时我们可以想到，可以利用在先著作权来对抗他人的商标！是的，以著作权作为在先权利针对系争商标提出异议或者无效宣告的案件中占据很大的比例。

      按照目前的商标审查及审理标准，以著作权为在先权利依据，需要适用以下要件：（1）在系争商标申请注册日之前他人已经在先享有著作权；（2）系争商标与他人在先享有著作权的作品相同或者实质性相似；（3）系争商标注册申请人接触或者有可能接触到他人享有著作权的作品；（4）系争商标注册申请人未经著作权人的许可。

      通过上述审查标准我们可以看出，以著作权为在先权利的依据，对系争商标提出异议或者无效宣告，并不受商标法中关于商标的使用、商标的知名度以及商品类别方面的限制。即在不相类似甚至无任何关联的商品上，如果系争商标侵犯了他人在先享有的著作权，即不予注册。从某种意义上来说，依据在先著作权甚至要比驰名商标的保护力度更宽。但是，基于我国的著作权登记不进行实质审查，仅采取备案制度，且著作权登记部门对于作品的门槛设置相对较低。因此，对于著作权登记证书是否可以作为在先著作权权属的证明存在争议。同时，由于作品创作完成时间、作品创作的原稿举证存在困难，一些没有进行备案登记的当事人通常会提交在先商标注册证书用以证明其对于商标中的图形部分享有著作权。对于在先商标注册证书是否可以作为著作权归属的证据，事实上也存在较大争议。本文将从以上两个方面进行分析。

著作权登记证书对于在先著作权归属的效力问题

      由于我国著作权登记制度采取自愿备案登记方式，并不对作品进行实质性审查，对于作品的认定也采取较为宽泛的标准。因此，在以著作权登记证书作为在先权利的判断时，首先应判断其主张的作品是否构成著作权法意义上的作品，即（1）是否能以某种形式进行复制；（2）是否经过一定的智力劳动产生的智力成果；（3）是否具有独创性，即独立完成并具有创造性。其中第（3）点是著作权的本质属性及核心要素。对于一些独创性不强的作品，比如设计较为简单的图案，或者是简单设计的文字，即使认定其构成作品，也只能禁止他人类似于全面复制方式的使用，并不能禁止他人将普通字体或者表现形式有别于该作品的文字或者图形作为商标进行注册，因为其使用行为并未侵犯该作品中独创性的部分，不构成对在先作品著作权的侵犯。

      在构成作品的情况下，我们再来讨论著作权登记证书的效力问题。实践中，权利人提交的著作权登记证书分为两种情况：一种情况是在系争商标注册申请日之前就已经在中国或者其他伯尔尼公约成员国进行登记的著作权登记证书。另外一种情况是，在系争商标申请注册日之后在中国或者其他伯尔尼公约成员国进行登记，但是登记证书上显示的作品创作完成日期早于系争商标的注册申请日期的著作权登记证书。

      对于在系争商标注册申请日之前就已经取得著作权登记证书的效力，由于其登记时间早于系争商标的注册申请日期，可以初步证明在系争商标申请日之前，该作品已经创作完成，在无相反证据的情况下，可以作为享有在先著作权的初步证据。对此，在最高人民法院2017年1月11日公布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条第二款已经明确规定：“商标构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。”因此，即使在先权利人仅仅提交在系争商标注册申请日之前的作品著作权登记证书，也可以认为其完成了在先享有著作权的初步举证责任，此时举证责任转移到系争商标注册人，如果其不能提供相反的证据则可以认定在先权利人享有在先著作权。

      而对于在系争商标申请日之后取得的著作权登记证书的效力问题，由于我国著作权法规定，作品无论是否发表，在无相反证据的情况下，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。同时，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第三条规定，作者为本同盟任何成员国的国民者，其作品无论是否已经出版，都受到保护。因此，著作权自动取得原则已经在《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》中予以确立，并被世界各国广泛采纳。目前大多数国家的著作权授权均属于自愿登记制度，著作权登记证书上的作品创作完成日期由当事人自行填写，登记机关不予实质审查。因此，如果在先权利人仅提交一份在系争商标注册申请日之后取得的著作权登记证书，而无其他证据对于作品的创作完成日期进行佐证时，即使登记证书上显示的创作完成日期早于系争商标的注册申请日期，也不足以证明在先权利人享有在先的著作权。此时的举证责任仍然属于在先权利人，其需要提供其他证据证明其享有在先的著作权。

在先商标注册证书、商标公告对于著作权归属的效力问题

      在最高院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（征求意见稿）阶段，关于商标注册证、商标公告对于著作权归属的效力问题，存在两种不同的意见。第一种意见认为“商标公告、商标注册证等可以作为确定著作权人或者利害关系人的初步证据，诉争商标申请人如有异议，应当提供相反证据予以证明”。第二种意见认为，“仅依据单独的商标注册证、商标公告不能用来证明商标标志的著作权归属，但可以结合其他相关证据，作为证明作品著作权归属的初步证明。”可见，关于在先商标注册证、商标公告对于著作权归属的效力问题，事实上存在较大争议，也存在不同的观点。

      对于在先商标注册证书上显示的权利人是否可以视为在作品上署名的作者的问题，在早期的司法实践中持肯定意见。但是，后续该观点被推翻，法院认为在先商标注册人的商标注册证书不能证明其对该商标的标识享有著作权。因为，商标注册证书上标明的商标注册人信息并非著作权法规定的署名行为，不能因此判断著作权的归属。在经典的“艾杜沙”案件中，北京市第一中级人民法院判决认为：因为商标注册证的本质功能在于确定特定主体的商标权人身份，而非著作权人的身份。因此，只有针对同一商标的商标权人和著作权人通常亦为同一主体的情况下，商标注册证才可能同时亦具有证明著作权归属的作用。但实践中，上述权利主体常会体现出不一致的情形。商标权人所注册的商标既可能有合法的著作权来源，但亦可能不具有合法的著作权来源。而即便具有合法来源的情况下，亦可能包括两种情况：一为商标权人同时亦是著作权人，其将自己的作品注册为商标；一为商标权人虽非著作权人，但其经著作权人许可将该作品注册为商标并使用，因上述三种情形中有两种情况下商标权人与著作权人均非同一主体，因此，仅依据商标注册证无法必然得出商标权人当然亦是著作权人这一结论。

      该观点后续被广泛认可，从商标法角度而言，如果仅凭在先商标注册证书即可以认定其享有著作权，对于认定著作权的归属过于草率，某种意义上来说相当于利用在先的商标权来对抗不相类似甚至没有任何关联商品上的在后商标，相当于实现比驰名商标保护力度更加宽泛的效果，甚至会架空一些法律条款的适用。

     但是是否在先注册证书在著作权对抗商标权案件中就无任何意义呢？由于商标注册采取先置审查+公示制度，因此在商标初审公告和注册公告阶段，在无相反证据的情况下，应当推定商标注册申请人申请该商标是合法的，即没有侵犯他人的在先权利，其中亦包括著作权。因此，按照前述推定的情况下，在无相反证据的情况下，商标注册申请人应当推定是著作权人或者是经过著作权人的授权，即商标注册申请人推定是著作权人或者是利害关系人。

     在最高院正式公布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条第三款规定，商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。此规定，无疑会极大地减轻权利人的举证责任和维权成本，也能进一步打击商标抢注行为，有效保证司法公正。但是，后续该条款在适用范围、举证责任等方面的具体应用，让我们进一步期待法院的判例。

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