编者按：
孔祥俊教授最近在关于“微信”商标注册行政纠纷案的探讨文章中，首先凭“直觉”做出了应该拒绝原告“微信”商标注册的判断。只是对于拒绝注册的法律依据，他也认为不应该以“不良影响”为由驳回原告的注册，而应该以原告的“微信”商标不符合《商标法》第8条的规定（即，不具有区别能力）来作为驳回原告注册的理由...
内容提要：
在商标法中，“区别能力”和“显著特征”是两个既有紧密关联，又有所区别的概念。总的来说，具有显著特征的标志必然也是具有区别能力的标志。不具有区别能力的标志，不得成为商标，这是拒绝商标注册的绝对理由，适用于所有申请人。
所谓“相对不具有区别能力”情形的实质是在先申请的商标与在后使用具有知名度的商标之间的冲突的问题，与该标志是否具有区别能力没有关系。对于这种冲突，商标法本身已经有“先申请原则”加以规范，以《商标法》第8条来解决这种冲突，既不符合第8条规定本身的目的，也会造成法律适用上的冲突和矛盾。第8条不是解决“微信”商标异议纠纷案的适当法律依据。
一．问题的提出
我国《商标法》对于“商标”的界定和欧盟法以及德国、英国等的商标法几乎是一致的。一个可以受法律保护的“商标”必须具备三个要件：（1）它是一个标志（sign）；（2）该标志应通过文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色和声音等要素呈现出来（所谓的“graphically represented”）；（3）该标志能够将一个商品与他人的商品区别开来，即所谓“具有区别能力（capable of distinguishing）”。[1]这就是我国《商标法》第8条的规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”
这里，“具有区别能力”可以说是商标的本质特征。如果一个标志不具有区别商品的不同来源的功能，就不能称其为商标，当然，也就更不允许其注册为商标。因此，一个标志“不具有区别能力”（不符合商标的构成要件）也就成为拒绝其注册的“绝对理由”。[2]
孔祥俊教授最近在关于“微信”商标注册行政纠纷案的探讨文章[3]中，首先凭“直觉”做出了应该拒绝原告“微信”商标注册的判断。只是对于拒绝注册的法律依据，他也认为不应该以“不良影响”为由驳回原告的注册，而应该以原告的“微信”商标不符合《商标法》第8条的规定（即，不具有区别能力）来作为驳回原告注册的理由。
其分析的路径是：
（一个标志）不具有区别能力有相对与绝对之分。相对不具有区别能力是指因与他人商品建立固定的联系而不再可能与申请人的商品建立联系并标识其商品来源。而由于腾讯公司在“微信”服务上的巨大商业成功，商标审查核准之时该标志已与腾讯公司建立了牢不可破的联系，由此该标志事实上已不可能再与原告的相同或者类似服务形成商标关系，即不可能再用以识别原告的商品来源，因而对于原告的商品而言已构成相对的无区别能力。既然该案原告申请注册的“微信”商标不符合《商标法》第8条的规定，当然可以依据该法第30条规定予以驳回。
那么，究竟何谓“具有区别能力”，何谓“不具有区别能力”？不具有区别能力是否存在相对情形与绝对情形之分？所谓相对不具有区别能力的情形，究竟是拒绝商标注册的相对理由还是绝对理由？“微信”标志已经与腾讯公司建立了紧密的联系，是否导致原告“微信”商标“绝对”不具有区别能力？《商标法》第8条（区别能力的要件）是否是拒绝原告“微信”商标注册的合法依据？本文试结合与我国《商标法》近似的欧盟、英国和德国的相关法律和实践，对此加以分析和探讨。
二．商标构成要件之"区别能力"的含义
在商标法中，“区别能力”（capable of distinguishing）和“显著特征”（distinctive character）是两个既有紧密关联，又有所区别的抽象概念。
英国的《商标审查指南》指出，“区别能力”是要保证一个标志能够使公众识别商品的来源，这是这个标志成为商标的基本前提；经常提及的例子是：“肥皂”这个词是不具有区别能力的，因此不能注册为肥皂的商标。[4]要求一个标志具有区别能力，其实是一个非常低门槛的要求，“Ad 2000”商标案确立的判定一个标志是否具有区别能力的标准是：只要求该标志“并非不能”（not incapable）将申请人的商品与他人的商品区别开来。[5]
而在依照这个定义所作出的一系列判决中，法院实际上却是在重复谈英国《商标法》第3（1）（b）-（d）条[6]的规定。因此，第1（1）条/第3（1）（a）条（区别能力的要求）与第3（1）（b）-（d）条（显著特征的要求）规定存在交叉关系，“不具有区别能力”与“缺乏显著特征”看起来似乎是一回事。[7]有学者甚至将“区别能力”与“显著特征”明确相提并论：“一个具有区别能力的标志就是说它是具有显著性的”；而“不具有区别能力的标志则常常是指那些描述性的标志”。[8]在判断一个商标是否具有显著性时，首先就是要判断其是否具有区别能力，“如果一般消费者能通过该商标来识别商品，那么，该商标就是具有显著性的。”[9]
虽然如上述学者所言，区别能力的要求与显著特征的要求之间确实存在一定的交叉（overlapping），但是，两者还是有所不同：
首先，不具有区别能力是比缺乏显著特征更为严重的后果。如果一个标志是因为不符合“区别能力”的要求而被拒绝注册，是无法挽救的，一般来说是无法通过使用而获准注册的；而如果是缺乏显著特征的，仍然存在将来被注册的可能——如果该标志通过使用实际上获得了显著特征。[10]
其次，一个标志不具有区别能力的情形是极为罕见的。欧盟内部市场协调局（OHIM）的第三复审委在Wm Wrigley Jr.公司申请注册单色商标（light green）一案的裁决中指出，具有“区别能力”的条件是很容易满足的；只有当一个标志是“完全在发挥描述或技术功能”时，或者当这个标志“完全是通用标志”时，才会落入不具有区别能力的情形。比如，“肥皂”就完全是个描述性的符号。类似的，即使所有的水果来源都是由一个公司所控制的，“香蕉”这个词也无法成为一个商标。[11]
再次，缺乏显著特征的标志并非必然就不具有区别能力。如Jacob法官在British Sugar诉Robertson案中所指出的，“如果一个商标表面上不具有显著性（普通描述性或赞美性的词汇会落入这一类情形），但是，只要事实上它还是具有显著特征的，那么，它必然还是具有区别能力的。”[12]
从以上英国以及欧盟对“区别能力”含义的分析和解释来看，判断一个标志是否具有区别能力的标准或者方法很大程度上与判断一个商标是否具有显著特征是相重叠或者说类似的。
虽然两者并不完全等同，不具有区别能力比缺乏显著特征的后果更为严重、情形更为罕见，但是，“判定一个标志是否具有区别能力，实质上也是分析某类商品的相关公众或普通消费者是否将该词汇看成是与众不同的或者说具有显著性的”[13]；“在绝大多数的情形，测试是否具有区别能力的关键还是（英国《商标法》）第3（1）（b）-（d）条（关于缺乏显著性、描述性标志和通用标志）的规定”[14]。虽然我们无法得出缺乏显著特征的标志就一定不具有区别能力的结论，但完全可以得出这样的结论：具有显著特征的标志必然也是具有区别能力的标志。[15]
三．拒绝商标注册的绝对理由与相对理由的区别
无论是《共同体商标条例》[16]、《欧盟商标指令》[17]，还是德国的《商标法》[18]、英国的《商标法》[19]，都将拒绝商标注册的理由分为“绝对理由”（absolute grounds）[20]与“相对理由（relative grounds）”[21]。而“不符合商标构成要件的标志”无疑都是作为拒绝商标注册的绝对理由。[22]
那么，“绝对理由”与“相对理由”的区别何在？区分“绝对理由”与“相对理由”的意义何在呢？
首先，以英国商标法为例，从拒绝注册的绝对理由主要是指该标志不符合商标构成要件、缺乏显著特征、描述商品或服务的特征、属于通用名称等情形来看，拒绝注册的绝对理由是在于该“标志自身”（mark itself）的问题[23]。而相反，相对理由则主要是考虑申请注册的商标是否与其他人的在先商标相同或近似，这时，如果在先商标或标志的权利人（proprietor of earlier mark or sign）提起的异议理由成立，就拒绝在后注册人的注册。[24]
换句话说，拒绝注册的相对理由不是考虑申请注册的商标自身的问题，而是考虑到“其他商标”（other mark）的问题，这主要是为了避免与他人在先权利（earlier right）——除了在先申请注册的商标权，还包括制止对未注册商标的假冒（passing off）、版权、外观设计权等——相冲突。[25]更直白地说，一个标志如果因为“相对理由”而被拒绝注册，那么，假如其未经注册却在市场中进行使用，就会侵犯已经注册的商标权或其他在先的权利。所以，大家会发现，关于拒绝注册相对理由规定的表述［英国《商标法》第5（1）-（3）条］和关于构成侵权规定的表述［英国《商标法》第10（1）-（3）条］几乎是相互对应的，因此两者往往可以一并分析和考虑。[26]
其次，正是由于拒绝注册的理由存在上述绝对理由与相对理由的区别，因此，如果有人对这样一个商标注册在初审公告后提出异议，或者在注册完成后请求宣告无效，能够依据绝对理由提出异议或请求宣告无效的主体，与依据相对理由提出异议或请求宣告无效的主体，就会存在明显的不同。
总的来说，任何人都可以依据绝对理由提出异议或请求宣告无效，甚至商标局也可以依据职权直接宣告无效，没有时间限制；而如果依据相对理由，则只有在先权利人或者利害关系人才可以提出异议或请求宣告无效，且有时间限制。
从上表分析可以看出，虽然我国《商标法》并不像欧盟以及德国、英国的商标法那样明确地将拒绝商标注册的理由分为绝对理由与相对理由，但是，从《商标法》第33条、第44条和第45条基于不同的理由提起异议和无效宣告的主体的差异来看，事实上也隐藏着类似的区分。这种区分既是基于拒绝注册理由的不同性质（绝对理由是基于该商标本身的问题，相对理由是基于与其他人的权利冲突），也是因为依据不同的理由存在不同的法律效果（绝对理由可以由任何人来主张；相对理由只能由特定人来主张）。[29]
那么，在我国《商标法》中，如果一个标志“不具有区别能力“，它究竟是拒绝注册的绝对理由，还是相对理由呢？虽然商标法本身没有对此作出规定，[30]而且，我们也无法从第33条或第44条第1款关于任何人都可以提起异议或者请求宣告无效的“绝对理由”中发现《商标法》第8条的踪影。但是，从上述对“区别能力”的含义（与“显著特征”的判定基本一致）的分析以及对“绝对理由”与“相对理由”的区分意义中，我们可以清楚地看出：
判定是否具有“区别能力”的标准或方法其实是判定一个标志本身是否具有显著性，是否能够识别商品或服务的来源；而该标志与其他人的在先商标或者其他在先权利是否相冲突，与该标志本身“是否具有区别能力”之间是没有什么关系的。因此，我们可以肯定：如果一个标志“不具有区别能力”，它显然也是缺乏显著特征的，任何企业，均绝对无法将其作为商标获准注册。而无论是不具有区别能力，或是缺乏显著特征，都显然是拒绝商标注册的绝对理由，而不是相对理由。欧盟、英国、德国等国的商标法律都对此作出了一致的回答。我国《商标法》应该也不会有不同的答案。
四．“相对不具有区别能力”是驳回商标注册的绝对理由还是相对理由
孔祥俊教授在其文章中提出了一个非常重要的观点：（一个标志）不具有区别能力有相对与绝对之分。而“相对不具有区别能力“是指因与他人商品建立固定的联系而不再可能与申请人的商品建立联系并标识其商品来源。[31]那么，这个观点是否成立？所谓的“相对不具有区别能力”究竟属于拒绝注册的绝对理由的情形，还是属于相对理由的情形呢？
品建立固定的联系，有两种途径：一个是通过商标注册建立起固定的联系，但这种固定联系只是法律意义上的固定联系，而不一定是事实上的固定联系；另一种是通过商标使用建立起固定的联系，而这种固定联系就已经是事实上的联系了。一个标志一旦与某个来源的商品已经在事实上建立起固定的联系，就可以产生这样两个法律效果：
其一，如果该标志在申请注册时是一个缺乏显著性的商标，那么，这时，它已经通过使用获得了显著特征（因此可以获准注册）；
其二，该标志事实上已经成为在相关公众中具有影响力或知名度的商标（因此可以获得法律保护）。[32]
无论是法律意义上的固定联系，还是事实意义上的固定联系，都是需要《商标法》去维护或保护的。《商标法》维护商标在先注册人的利益（第30条）、维护商标在先申请人的利益（第31条），这其实是在维护该商标与其特定来源商品之间的法律意义上的固定联系；而《商标法》保护在先使用的有影响力的未注册商标（第32条），保护已经具有知名度和声誉的在先使用的商标（第13条），这其实是在保护该商标与其特定来源商品之间的事实意义上的固定联系。
因此，我们可以得出这样的结论：
事实上，《商标法》已经通过适当的制度安排来解决一个标志因为“与他人商品建立固定的联系而不再可能与申请人的商品建立联系并标识其商品来源”的问题——如果这是指一个未注册商标且事实上已经具有广泛的知名度的话。而这个制度安排其实就是以上已经分析过的拒绝商标注册的相对理由中的部分情形（尤其是第13条）。
所以，如果说“相对不具有区别能力”的情形是指在某个商标获准注册前，另一个相同的标志已经在他人的商品上通过使用具有了知名度或影响力的话，这其实只能按照拒绝商标注册的相对理由来拒绝该商标的注册，因为它涉及的是与他人的商标权利相冲突的问题；而显然不应该按照拒绝商标注册的绝对理由（比如“不具有区别能力”）来解决。
所谓的“相对不具有区别能力”的问题，事实上并不是该标志“不具有区别能力”的问题（比如，“微信”商标本身应该是具有显著性和区别能力的），而是该标志与另一个已经具有知名度的商标相冲突的问题。
既然商标法本身对申请注册的商标与他人在先权利相冲突的问题已经有了解决问题的制度安排（拒绝注册的相对理由），为什么孔教授在文章中还要刻意创造一个“相对不具有区别能力”的概念，并将这样一个事实上的相对理由（与他人权利相冲突）转化为拒绝注册的绝对理由（不具有区别能力）来论证呢？
其实，就是我国现行《商标法》中关于拒绝商标注册的相对理由，其实都无法适用于“微信”案这样一个特殊的案情：“微信”商标在原告申请注册时是没有任何知名度的；而恰恰是在原告申请注册后，到该商标初审公告时，“微信”已经迅速享有了广泛的知名度和影响力。而商标法对驰名商标或有影响力的未注册商标的保护仅仅限于在该商标在他人申请时已经使用并具有知名度或影响力的情形，而不适用于在他人申请后使用获得知名度和影响力的情形。[33]
换句话说，如果不存在他人在申请人申请商标注册前先使用或在先驰名的情形，只要在先申请注册商标，申请人就享有了法律的保护——商标法必须要维护申请人与该商标之间的固定联系，这也是先申请原则的意义和价值所在。如果是在他人申请后使用一个商标，哪怕该商标迅速获得了知名度并与他的商品之间建立起事实上的联系，法律也还是应该去保护先申请人的商标与其商品之间的法律上的联系，而不是去保护在后使用者的商标与其商品之间建立起的事实上的联系。[34]
但是，孔教授显然从“直觉”上认为这样的结果是难以令人满意的。[35]但他既不认为“微信”案一审判决按《商标法》第10条中的“其他不良影响”这个规定（绝对理由）来拒绝原告注册是适当的法律依据，[36]也无法按照第13条规定的驰名商标保护（相对理由）来拒绝注册，[37]而且他也不认为“微信”商标缺乏显著性，[38]因此只好另辟蹊径，试图从“商标”的基本概念（具有区别能力的标志）中找到解决问题的办法，并通过创造“相对不具有区别能力”这样一个理论，将申请注册的商标与他人在该申请以后、初审公告前事实上已经驰名的商标相冲突的问题转化为该标志“不具有区别能力”问题，于是，似乎从理论上就自圆其说了。[39]
但是，此说法是否真的成立，似乎连孔教授自己也缺乏足够的自信。他分析道：提出注册申请之后初审公告之前毕竟尚无制度化的公示渠道，……，此间凡出现足以达到使申请商标无法与原告商品形成来源上的识别关系的客观情事，均不予注册；除此之外的他人的一般性使用行为，包括已达到一定知名度的使用，均属于先申请权益排斥之列。究竟如何取舍倒是有探讨的余地。本文初步认为，……，在审查核准期间不论什么原因导致申请注册商标客观上发生了区别能力的根本性变化，已足以使核准注册丧失基础的，均不宜再予以核准注册。[40]
可以看出，孔教授提出“相对不具有区别能力”这个理论，其实质仅仅是为了解决“提出注册申请之后初审公告之前”因他人使用该商标具有了很高知名度而与使用者建立起了固定联系，以致与申请人的“先申请利益“相冲突的问题。换句话说，就是试图用“相对不具有区别能力”这个理论，来限制《商标法》第31条规定的“先申请原则”的适用。而且，孔教授以所谓的“情势变更原则”作为依据，认为“因申请注册商标的区别性含义的变化而使先申请利益丧失，最终不能获准注册……与先申请原则并不冲突。” [41]
但是，本文认为，若如孔教授所言，我国《商标法》中真的存在“相对不具有区别能力”理论或情势变更原则，其实质都是为了否定在特定情形下对商标法确立的“先申请原则”的适用，两者之间必然存在内在的冲突和矛盾。“与先申请原则并不冲突”的结论似乎难以服人。如果说商标法承认这种矛盾和冲突，那必然在法律中应该有明确的规定来加以取舍，而不应该放任两个冲突的原则在一个法律中并存。但是，显而易见的是，商标法中并没有规定这样的取舍，原因无非是两个：要么是《商标法》中其实并不存在所谓的“相对不具有区别能力”理论或情势变更原则；要么是，即便存在“提出注册申请之后，初审公告之前”，“申请注册商标的区别性含义的变化”的事实，法律并不考虑这种变化对“先申请原则”的影响，而仍然依照“先申请原则”加以处理。
本文无力去分析《商标法》中是否已经将情势变更原则纳入拒绝商标注册理由的问题，仅仅就“相对不具有区别能力”的理论而言，本文认为：把所谓“相对不具有区别能力”的问题纳入《商标法》第8条规定的“商标”定义，是十分牵强的，在理论上也是无法自圆其说的。如前所述，一个标志“不具有区别能力”本质上是该标志缺乏显著性的问题，因此，“不具有区别能力”是驳回商标注册的绝对理由，因为该标志根本不能称其为“商标”，不管是谁来注册，都无法获准注册；而所谓的“相对不具有区别能力”的情形，其实是申请注册的商标与（在申请后，公告前）通过使用事实上已经驰名的商标之间的冲突问题，因此，与第8条规定的“区别能力”并没有什么关系。
我们无法想象商标法中存在这样的规定：同一个标志用在同一个商品上，对于A企业来说不具有区别能力，而对于B企业来说却具有区别能力。孔教授为了解决商标申请人与商标使用者之间的利益冲突问题（相对理由），却试图依靠“商标”的定义（绝对理由）来寻找答案，这似乎有点木求鱼的味道，在理论上是自相矛盾的（把相对理由问题放到绝对理由问题中去了）。其本质的原因是：“相对不具有区别能力”是个臆造的概念。
五．《商标法》第8条是否为解决“微信”商标注册异议纠纷的适当法律依据
回到“微信”案本身。我国《商标法》第8条关于“商标”构成要件的界定（尤其是具有区别能力的要件）真的是解决“微信”商标注册纠纷案的适当法律依据吗？
首先，以第8条作为拒绝“微信”商标注册的理由是“不具有区别能力”，但是，“微信”一词，或者作为涉案原告的商标，或者作为涉案被告的商标，都是具有显著性的——这是孔教授也认可的事实。如果我们同意有显著性的商标都应该具有区别能力的结论的话，那么，在本案中“微信”作为相关商品或服务的商标使用和注册，不存在不具有区别能力的问题。如果认为“微信”对于在先申请人的商品或服务来说没有区别能力，对于在后使用者的商品或服务来说也同样应该是没有区别能力的。而这显然与孔教授自己设定的事实前提是相左的：该标志已与腾讯公司建立了牢不可破的联系，即对于腾讯来说该标志是具有区别能力的。所以，用《商标法》第8条来作为拒绝“微信”商标注册的法律依据，会导致法律适用结论上的自相矛盾。
其次，该案争议的实质问题是在先申请的商标与在后使用的商标之间的冲突，而并非该商标本身是否具有区别能力的问题，如果依据第8条去解决在先申请商标与在后使用商标之间的冲突，不仅会带来对该条立法本意（商标构成要件）的任意扩张解释，导致我国商标界对商标“区别能力”概念的彻底混乱，还会导致拒绝商标注册的绝对理由与相对理由区分的彻底混乱。
第三，对于该案争议的实质问题（在先申请商标与在后使用商标之间的冲突），《商标法》本身已经是有明确规定的（第31条保护先申请人利益），而且，即使是在以驰名商标保护为理由来拒绝商标注册的情形，也必须要满足该驰名商标是在该申请之日前已经使用和已经驰名的条件——而本案的情形恰恰是腾讯是在原告申请注册“微信”商标后才使“微信”商标取得知名度的。因此，退一步讲，就算该案的特定情形（在商标申请后公告前发生在后使用的商标具有了很高知名度的情况）可以适用第8条关于商标构成要件（区别能力）的规定，也必然产生适用第8条规定就将否定适用第31条规定的结果，而且难以与以驰名商标保护为拒绝注册理由的条件达成法律适用逻辑和条件的协调一致。因此，如果适用第8条，以所谓“相对不具有区别能力”为由来拒绝“微信”商标注册，必然带来法律规则适用上的相互矛盾和冲突。
最后，从法律纠纷的案件性质来看，“微信”案是商标注册异议行政纠纷，不是商标驳回申请行政纠纷。而根据《商标法》第33条的规定，“对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第13条第2款和第3款、第15条、第16条第1款、第30条、第31条、第32条规定的，或者任何人认为违反本法第10条、第11条、第12条规定的，可以向商标局提出异议。”显然，在上述规定中，无论是绝对理由，还是相对理由，都根本没有提到《商标法》第8条可以作为异议理由[42]，因此，第8条的规定在商标异议行政纠纷案件中作为异议理由，显然是缺乏法律依据的。
虽然孔教授认为：既然本案原告申请注册的“微信”商标不符合《商标法》第8条的规定，当然可以依据该法第30条规定（即，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定……的，由商标局驳回申请，不予公告）予以驳回。[43]但是，第30条显然不是商标异议纠纷案件可以适用的法律依据。因此，通过第30条的规定将第8条的规定适用于商标异议纠纷案件，从法律适用的技术层面来看，显然是无法成立的。
以上分析足以表明：《商标法》第8条并不是解决“微信”商标注册异议纠纷的适当法律依据。
六．法官凭“直觉”判案是否真的可靠
孔教授在其文章中开篇强调了法官的“直觉”在案件审理中的重要性：“直觉对于裁判具有重要的指引作用，也是法律适用的重要切入口。裁判案件有时需要直觉，或者说直觉是影响裁判或者裁量的一个因素 。”并且，对于“微信”案，“运用直觉即可以感到，鉴于腾讯公司提供的‘微信’服务的巨大商业成功和商业规模，如果准予原告获取该商标的注册，必然会产生极大的后续矛盾和问题。”[44]
正是基于这样的直觉，他坚信：按照先申请原则核准原告商标注册是不应该的。于是，为了找到拒绝原告注册“微信”商标的适当法律依据，在穷尽“不良影响”、“缺乏显著特征”、“与在先驰名商标相冲突”等法律规则而不得后，按照“罕见的情形须以罕见的方式处理”的思路，“罕见”地主张用《商标法》第8条来解决了。
但是，这个直觉真的可靠吗？因为任何直觉并不是凭空产生的，而是基于一定的事实判定而产生的。而孔教授对微信案产生的上述直觉，恰恰是建立在两个矛盾或摇摆的事实认知上的。
一方面，他认为：
由于“微信”服务的巨大商业成功，“微信”标志已与腾讯公司之间形成牢不可破和不可逆转的固定联系。……该案原告已不可能与“微信”形成识别商品（服务）来源上的联系。
而另一方面，他又认为：
（若原告微信商标）仍予以注册，并在注册之后不允许腾讯公司的在后使用，客观上并非绝对不可能做到，且一旦在后使用者更改服务称谓，相关公众或许可能很快或者很容易就能够识别和适应。[45]如果孔教授的内心对“微信”案有着这样两个摇摆不定的事实认知，他的上述“直觉”还能是准确的吗？
本文以为，作为法律人，不管是学者，还是法官，分析问题，适用法律，首先还是要从事实出发，从法律出发，而不能从直觉出发。对于法律规则的解释，不能背离法律规则的基本目的和基本含义，不能为了达到凭直觉产生的某个内心确信而去随意扩张解释法律。这只会造成既有法律概念和法律逻辑的混乱。这样一个解释似乎解决了某个个案的所谓公正，却可能造成今后相关法律适用的随意和失序。我国毕竟是成文法国家，无论是对于学者造法，还是对于法官造法，都应该保持必要的警惕。
注：
[1] 参见1993年《共同体商标条例》第4条；德国《商标法》（1994）第3（1）条；英国《商标法》（1994）第1（1）条。
[2] 1993年《共同体商标条例》第7（1）（a）条；英国《商标法》（1994）第3（1）（a）条都明确将不符合商标构成要件（包括“不具有区别能力”）作为拒绝商标注册的绝对理由（absolute ground for refusal）。
[3] 孔祥俊：《论商标法的体系性适用——在〈商标法〉第8条基础上的展开》，载《知识产权》2015年第6期，第3-17页。
[4] 英国《商标审查指南》，参见http://www.ipo.gov.uk/tmmanual-chap3-exam.pdf，转引自：张伟君：《商标显著性和识别性是一回事么？》，
http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410101dnf0.html.
[5] 参见英国《专利、外观设计和商标案例报告（RPC）》：AD 2000 Trade Mark [1997] RPC 5168，转引自Lionel Bently& Brad Sherman，Intellectual Property Law，Oxford Uni. Press, 2001, P769, note 51.
[6] 英国《商标法》第3（1）（b）-（d）条，与我国《商标法》第11条（关于显著特征）的规定类似。其中第3（1）（b）（条是指缺乏显著特征的情形；第3（1）（c）条是指描述性标志的情形；第3（1）（d）条是通用名称和标志的情形。
[7] Lionel Bently& Brad Sherman，Intellectual Property Law， Oxford Uni. Press, 2001, P769-770.
[8] Catherine Colston&Johathan Galloway, Modern IP Law, 3rd edition, Roatledge, 2010, P599.
[9] 同注释[8] ，P604.
[10] Lionel Bently& Brad Sherman，Intellectual Property Law， Oxford Uni. Press, 2001, P770，第3段。另外，参见张伟君：《商标显著性和识别性是一回事么？》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410101dnf0.html.
[11] Case R 122/98-3 Wm. Wrigley Jr. Company’s Application [1999] ETMR 214，转引自Lionel Bently& Brad Sherman，Intellectual Property Law， Oxford Uni. Press, 2001, P770-771.
[12] ［1996］RPC 281,305. 转引自：Lionel Bently& Brad Sherman，Intellectual Property Law， Oxford Uni. Press, 2001, P771-772，note 61. 笔者也曾表达过类似的观点：缺乏显著性的商标（如描述性商标），不见得一定没有识别功能，只是识别功能较弱（弱商标）。缺乏显著性的商标，依然可以作为商标使用，但不可以申请成为注册商标。假如，苹果公司把LOGO（缺口苹果）用在苹果这个商品上，你得承认它是可以识别商品来源的，但显然这个图案因缺乏显著性而无法在苹果商品上注册。参见张伟君：《商标显著性和识别性是一回事么？》http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410101dnf0.html.
[13] Lionel Bently& Brad Sherman，Intellectual Property Law， Oxford Uni. Press, 2001, P772.
[14] 同注释[13] ，P773.
[15] 这个结论与欧盟法院在Koninklijke Philips Electronics NV 诉 Remington Consumer Products Ltd.一案中的观点是一致的：“……不存在这样一类商标：它本身是具有显著特征的或者通过使用具有了显著特征，却不能对商品或服务起到区别作用。”参见：Case C-299/99 ［2003］RPC 2, 转引自：Hector MacQueen et., Contemporary IP Law & Policy, 2nd edition, Oxford Univ. Press, 2008, P612, 14.29-30.note 67.
[16] 2009年《共同体商标条例》第7条（absolute grounds for refusal）和第8条（relative grounds for refusal ）。
[17] 2008年《欧盟商标指令》第3条（Grounds for refusal and invalidity）和第4条（Further grounds for refusal or invalidity concerning conflicts with earlier rights）。
[18] 德国1994年《商标法》第8条（absolute grounds for refusal）和第9条（filed or registered trade marks as relative grounds for refusal）。
[19] 英国1994年《商标法》第3/4条（绝对理由）和第5条（相对理由）。
[20] 根据2009年《共同体商标条例》第7条，拒绝注册的绝对理由主要是：（1）不符合商标构成要件（包括不具有区别能力），相当于中国《商标法》第8条；（2）不具有显著特征、描述性商标和通用标志，相当于中国《商标法》第11条；（3）功能性立体商标，相当于中国《商标法》第12条；（4）违背公序良俗、具有欺骗性以及其他禁用性标志，相当于中国《商标法》第10条（禁用标志）；（5）地理标志保护，相当于中国《商标法》第16条。
[21] 根据2009年《共同体商标条例》第8条，拒绝注册的相对理由包括：（1）与在先注册、申请或使用的商标相冲突，相当于中国《商标法》第30条（先注册或初审公告商标）、第31条（先申请商标）；第32条（在先使用有一定影响商标）；第13条（驰名商标保护）；（2）非诚信抢注，相当于中国《商标法》第15条。
[22] 2009年《共同体商标条例》第7（1）（a）条；2008年《欧盟商标指令》第3（1）（a）条; 英国《商标法》第3（1）（a）条；德国《商标法》第8（1）条。但是，值得注意的是，德国法在这里规定拒绝注册的理由仅仅涉及“商标”构成定义中的“有形呈现（represented graphically）”要件，而根本没有提到“区别能力”这个要件。这是否意味着在德国法中，“区别能力”不是商标注册要件了呢？笔者以为并非如此，其真正原因应该也是在于“绝对理由”中的“缺乏显著特征”已经可以解决“不具有区别能力”问题，因此没有必要重复规定“不具有区别能力”这个理由，而只是规定”不能有形呈现”作为拒绝注册的理由。这也许是德国立法者特别注意法律规范的逻辑性和精准性的又一个体现。另外, 根据德国慕尼黑大学法学院博士候选人魏立舟给笔者提供的信息，德国的法学教科书将德国《商标法》第三条关于“商标”的定义中规定的“区别能力”要件理解为是一种“抽象显著性”的要求。抽象显著性，指的是不考虑具体的商品或服务，单就标识本身而言有没有可以区别来源的能力。举的例子是，比如平常的空气，无色无味，就没有抽象显著性。另有学者认为，这一条表面上是一个限制性条款，其实说的是一般标识都有抽象显著性。关于抽象显著性的定义，见Horst-Peter G?tting, GewerblicherRechtsschutz, 10 Auflage, §53 Rn.21.
[23] 在笔者查到的两本英国知识产权法教材中，当其分析拒绝注册的绝对理由时，都出现过这个说法：一处是 These are grounds rooted in the mark itself.参见Catherine Colston&Johathan Galloway, Modern IP Law, 3rd edition, Roatledge, 2010, P604.另一处是The grounds for refusal look to the mark itself.参见Hector MacQueen et., Contemporary IP Law & Policy, 2nd edition, Oxford Univ. Press, 2008, P610, 14.25.
[24] Hector MacQueen et., Contemporary IP Law & Policy, 2nd edition, Oxford Univ. Press, 2008, P610, 14.25.
[25] 同注释[24] ，P641，14.94.
[26] 同注释[24] ，P611，14.26.
[27] 我国《商标法》将描述性商标和通用标志都纳入缺乏显著特征的范畴，而欧盟法以及《巴黎公约》则对此加以区分。参见：张伟君：《在“缺乏显著特征”前应该加“其他”两字吗？》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410101jh4n.html。但这里为了简便，笼统地称为“缺乏显著特征”。
[28] 对于“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的”情形，欧盟商标条例（CTMR）将其列为拒绝注册的“绝对理由”。笔者以为这种情形类似于欺骗性标志，因此，列为绝对理由似乎更为合理。但这里仍然依据我国商标法的规定，将其列为“相对理由”的一种。
[29] 我国《商标法》第9条对申请注册商标有一个原则性的要求：“申请注册的商标，应当‘有显著特征，便于识别’，并“不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”这里“有显著特征，便于识别‘与拒绝注册的’绝对理由”相对应，而“不得与他人在先取得的合法权利相冲突‘则是与’相对理应”相对应的。
[30] 我国《商标法》只是在第30条笼统地规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定……的，由商标局驳回申请，不予公告。”
[31] 同注释[3]。
[32] 张伟君：《对识别能力、显著特征、知名度和唯一联系、淡化之间关系的梳理》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410102uy6n.html.
[33] 关于判断驰名商标或通过使用获得一定影响力的未注册商标是否构成拒绝注册的相对理由，德国《商标法》第6条非常清楚地规定了，以申请日为判断标准。§ 6 Abs. 2 MarkenG. 感谢魏立舟提供了这个法条信息。
[34] 孔祥俊教授也认为：“在先申请人可以排斥他人在申请注册商标之后的相同近似商标使用，即商标注册人申请注册商标后，在相同或者类似商品上在后使用与申请注册商标相同或者近似的商标的，需要承担他人商标一旦核准注册后即不能再行使用的风险。这种利益可视为申请人的先申请利益。”参见：孔祥俊：《论商标法的体系性适用——在〈商标法〉第8条基础上的展开》，载《知识产权》2015年第6期，第3-17页。
[35] 原话是：“就‘微信’商标行政案而言，运用直觉即可以感到，鉴于腾讯公司提供的‘微信’服务的巨大商业成功和商业规模，如果准予原告获取该商标的注册，必然会产生极大的后续矛盾和问题。”同注释[34]。
[36] 原文小标题：援引“不良影响”条款的不圆满性，同注释[34]。
[37] 如前所述，驰名商标保护作为拒绝注册的理由仅仅限于其在申请人申请注册前已经使用并驰名的情形。
[38] 原话是：“至少就目前一审判决涉及的事实而言，尚无充分证据证明原告申请的‘微信’商标不具显著性。该商标是否一定属于描述性标志仍可存疑，但笔者感到其充其量是一个暗示性商标，似乎还达不到描述性标志的程度。”同注释[34]。
[39] 原文小标题：适用《商标法》第8条规定的圆满性，同注释[34]。
[40] 同注释[3]。
[41] 原话是：以此为由拒绝给予在先申请的商标注册，完全是基于先申请商标的标识意义的客观变化。
[42] 笔者认为，从学理上分析，既可以理解为《商标法》第11条关于显著特征的要求已经基本上可以涵盖第8条关于区别能力的要求；也可以理解为《商标法》第33条的规定存在一定的漏洞和缺陷。
[43] 同注释[3]。
[44] 同注释[3]。
[45] 同注释[3]。
作者:张伟君教授赐稿授权知产库发布
原文刊载:《知识产权》杂志第8期，原标题【论“不具有区别能力”作为拒绝商标注册理由的适用--与孔祥俊教授商榷】
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