〖条款背景〗

　　新《商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”

　　该条款系我国《商标法》首次确认了商标先用权规则，首次明确了对在先使用的未注册商标的保护，被知识产权业界普遍认为具有重要的意义。

　　笔者将结合“澳门豆捞”商标维权案的办案心得，对该条款在司法审判实践中的具体适用进行分析、探讨。

〖基本案情〗

原告浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司〈以下简称浙江凯旋门公司〉已于2004年就开始使用“澳门豆捞”字号和商标，且通过其良好使用和广泛宣传，在全国范围内具有较高知名度。

与此同时，2012年7月7日，浙江凯旋门公司经核准取得了第7807426号“”注册商标专用权，核定服务项目第43类，包括餐馆、茶馆等；2014年3月21日浙江凯旋门公司经核准取得了第8956088号“”注册商标专用权，核定服务项目第43类，包括餐馆、茶馆等。

被告佛山市顺德区一哥豆捞饮食店〈以下简称一哥豆捞饮食店〉，成立于2008年8月31日，经营者为叶俊诗，经营范围为中餐制售。自2008年10月开业之日起，被告就在其经营场所的外立面店招及宣传资料、名片、消费赠券中显著位置、突出使用“澳門豆撈”等商业标识。

〖司法审判〗

　　一审惜败：驳回起诉。

　　2014年10月，原告浙江凯旋门公司以商标侵权为案由，将一哥豆捞饮食店例为被告，请求法院判令被告停止使用“澳門豆撈”标识并赔偿损失。

一审法院归纳的争议焦点为：被告一哥豆捞饮食店在其经营场所的外立面店招及宣传资料、名片、消费赠券中使用“澳門豆撈”的标识等是否侵犯了原告浙江凯旋门公司第7807426号“”、第8956088号“”注册商标专用权。

一审在判决中适用新《商标法》第五十九条第三款规定，认为：被告提交的证据可以证实，被告经营的店铺的店招自2008年10月开始使用并延用至今，因此相对于原告的两个涉案商标而言，被告使用“澳門豆撈”标识在前，原告作为涉案两个注册商标的专用权人无权禁止原告在原有范围内〈即在店招及宣传资料、名片、消费赠券上按照原使用方式〉继续使用，并据此判决驳回原告起诉。

二审翻盘完胜：撤销一审判决，直接改判支持上诉人诉求。

　　上诉人浙江凯旋门公司不服一审判决，提起上诉，认为是一审判决适用新《商标法》第五十九条第三款规定明显错误，理由如下：

　　1、被上诉人一哥豆捞饮食店不具有在先使用“澳门豆捞”的客观事实。

　　按该条款规定，应具有在先、持续使用的客观事实。但本案中，浙江凯旋门公司提交的证据证明最早于2004年开始使用“澳门豆捞”商标和字号，“澳门豆捞”品牌经浙江凯旋门公司十余年的使用、宣传，在餐饮行业已具有较高知名度与影响力。

而被上诉人一哥豆捞饮食店提交的证据并不能证明其早于2004年就开始先使用“澳门豆捞”标识，纵使一审判决认定“被告叶俊诗经营的店铺的店招从2008年10月至2009年开始使用并延用至今”，其使用时间亦远迟于浙江凯旋门公司使用“澳门豆捞”商标和字号的时间。故，被上诉人不具有在先使用“澳门豆捞”标识的客观事实。

　　2、“澳门豆捞”并不是一哥豆捞饮食店有一定影响的商标。

　　按该条款规定，在先使用的商标应有一定影响。但本案中，一哥豆捞饮食店并没有提交任何证据证明经过其在先、持续使用，使得“澳门豆捞”在一定区域内获得了一定的知名度及声誉，并成为其具有一定影响的商标。

　　3、一审判决在本案中适用该条款有悖该条款的立法本意。

　　该条款的立法本意在于制止抢注行为，保护因已经实际在先使用而产生识别作用的商标，平衡在后商标注册人和在先商标使用人之间的利益冲突，保护公平竞争的市场秩序，对于被成功抢注的商标，被抢注人可以作为在先使用人，享有在原有的使用范围内继续使用该商标的权利。

　　而本案中，浙江凯旋门公司先于一哥豆捞饮食店使用，宣传“澳门豆捞”商标和字号；为了进一步加强“澳门豆捞”商标的应用、管理和保护，浙江凯旋门公司将“澳门豆捞”分别2009年11月、2010年12月申请商标注册，并成功核准授权。

故，浙江凯旋门公司即是在先商标使用人又是在后商标注册人。

二审判决认为“虽然一哥豆捞饮食店实际使用“澳门豆捞”的时间在涉案两商标核准注册之前，但根据法院查明的事实及现有的证据显示浙江凯旋门公司已于2004年开始使用“澳门豆捞”商标和字号，相对于浙江凯旋门公司，一哥豆捞饮食店并非被诉侵权标识的在先使用者，对被诉侵权标识不享有在先使用权。”据此认定一审判决适用法律错误，撤销一审判，直接改判。

〖适用分析〗

　　我国《商标法》实行的是注册主义原则，“商标在先使用权”是商标注册原则的一种例外。从新《商标法》第五十九条第三款的规定来看，笔者认为在先商标使用抗辩成立不仅要求在先商标使用人在注册商标的申请日之前使用，而且还应当先于商标注册人使用。

本案一审判决以“一哥豆捞饮食店实际使用“澳门豆捞”的时间在涉案两商标核准注册之前”，就适用新《商标法》第五十九条第三款，认定其在先使用“澳门豆捞”标识，享有“商标在先使用权”，实属适用法律明显错误。